作者：黄争荣律师 发布时间：2017/5/19 10:49:53 点击数：
北京房产律师黄争荣律师受邀为顾问单位市场部讲解商铺租赁法律风险防范知识，深受顾问单位好评。
第一、房屋产权、使用权及权利瑕疵。
1、房屋是否属于合法建筑。
《商品房屋租赁管理办法》规定属于违法建筑的房屋不得出租。
何为违法建筑，主要是指没有取得建设工程规划许可证或者没有按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋。是否是违法建筑实际上是看房屋建设是否符合规划，有没有取得建设工程规划许可证可以通过查询得知，但有没有按照建设工程规划许可证的规定进行建设这个就不好查了，规划部门认定起来也不是那么简单的事。我们在实践中如何判断呢？一般来说能够提供合法产权证明的房屋就是合法建筑。因此不管出租人对房屋享有所有权还是使用权，我们都应当要求其提供产权证明以供核实。
当然不能提供产权证明的不一定就是违法建筑，存在合法建筑产权证暂时还没有办下来的可能。
2、出租人对房屋的所有权或使用权。
出租人应当对房屋享有所有权或使用权。
出租人对房屋享有所有权的证明是房屋产权证，查验房屋产权证是否登记为出租人，出租人是单位的应核实其营业执照上记载的名称，出租人是个人的应核实其身份证记载的姓名。
实践中存在出租人购买了房屋，但是暂时还没有取得产权证的情况。
一是出租人向开发商购买的一手房，出租人还没有取得产权证。这种情况下房屋产权登记在开发商名下或者开发商还未办理初始登记，出租人取得房屋产权证往往还需要一定时间，那就需要查验房屋预售许可证，商品房预售合同及发票。要看预售合同是否办理了备案登记，如果没有办理备案登记开发商有可能存在一房二卖、违反规划的情况，这种情况下出租人与开发商发生纠纷的可能性很大。还要看出租人是否支付了全部购房款，如果出租人存在迟延付款情况开发商是可以解除合同的。
二是出租人向个人购买的二手房，出租人还没有取得产权证。这种情况下房屋产权还登记在原产权人名下，那就要查验存量房买卖合同及收据。在这种情况下房屋过户手续一般很快就能办理，最好是在出租人取得房屋产权证后再与其签订租赁合同。
如果房屋存在共有情况的，还需要取得其他共有人的同意。如果没有取得其他共有人的同意，部分共有人出租房屋就构成对共有物的无权处分，租赁合同就有可能被认定为无效。
出租人对房屋享有使用权的证明可以是其与房屋产权人签订的租赁合同，也可以是产权人出具的出租或代管房屋的委托书。
第一种实际上是存在二房东的情形，要看租赁合同是否允许转租，如果租赁合同没有约定承租人有转租的权利，那么与承租人签订租赁合同就需要取得产权人（即原出租人）的书面同意。如果二房东属于私自转租，产权人是可以解除房屋租赁合同的。二房东在这种情况下属于无权处分，次承租人与二房东签订的租赁协议应属无效。另外即使二房东享有转租房屋的权利，还需要查看租赁合同约定的租赁期限是否能够符合我们用于经营的需要。二房东的转租房屋的期限只能是在租赁合同约定的期限内，超出约定期限转租构成无权处分，在产权人不予追认的情况下应属无效。实践中我们应尽量避免与二房东、甚至是三房东签订租赁协议，很容易发生纠纷。
第二种情况是产权人委托他人代为出租房屋，出租人实际上还是产权人。即使房屋租赁协议是以代理人的名义签订的，也不影响产权人作为出租方履行合同的权利义务。代理人实施民事法律行为的后果应由被代理人承担。
虽然前《城市房屋租赁管理办法》规定未依法取得房屋所有权证的房屋不能出租，但是该规定与合同法的规定相抵触，应适用合同法的规定。《合同法》属于法律，是全国人大制定的；《城市房屋租赁管理办法》属于部门规章，是建设部制定的，《合同法》的效力要高于《城市房屋租赁管理办法》。《合同法》并未禁止未依法取得房屋所有权证的房屋出租。当然现在实行的《商品房屋租赁管理办法》并未规定未依法取得房屋所有权证的房屋不能出租。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一） 第四条也规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此未依法取得房屋所有权证的房屋是可以出租的，没有违反法律法规的强制性规定。
3、房屋权利瑕疵。
除了要查验出租人对房屋享有所有权或使用权外，还要注意使用权或使用权是否存在权利瑕疵。这种权利瑕疵主要表现为在房屋上设有抵押权或者房屋被司法机关或行政机关依法查封的情况。
前《城市房屋租赁管理办法》规定，已抵押，未经抵押权人同意的房屋；司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的房屋不能出租。现商品房屋租赁管理办法未做此规定。
虽然房屋存在抵押或者被查封不影响租赁合同的效力，但是会影响租赁合同目的的实现。订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。在先租后抵的情况下抵押权人行使抵押权依然要受到买卖不破租赁的限制，不能影响承租人权利的行使。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。在先抵后租的情况下抵押权人行使抵押权可以不受买卖不破租赁的限制，房屋的新产权人可以不履行原租赁协议，这样承租人对租赁房屋的使用就会受到影响。用于经营的房屋装修费用比较高，我们的前期投入较大，不能继续履行合同的情况下只能要求出租人承担违约责任。而房屋又已经被抵押，即使打赢了官司也可能存在出租人无其他财产可供执行的情况。因此承租已经抵押的房屋风险是很大的。
经登记的抵押，房屋产权证上会有记载，因此查验产权证的时候应注意房屋是否设立了抵押。
房屋存在查封的情况。查封是对产权人房屋处分权的限制，房屋存在查封说明房屋的权属存在争议或纠纷，房屋可能随时被强制过户或者被拍卖。这种情况下房屋的受让人不受买卖不破租赁的限制，其有权不再履行原租赁协议。如果承租这样的房屋，权利是没有保障的。对于房屋是否存在查封可以到房屋所在地的房屋管理部门进行核实，一般就是建设委员会或房屋管理局。在签订合同前可以要求出租人配合进行查询和核实。
虽然出租人有义务告知承租人房屋存在抵押或查封的情况，但是我们要防范出租人隐瞒这些情况，预防这些风险的发生。
另外还有一个非常重要的需要特别注意的权利瑕疵问题，就是境外机构和个人购买的房屋不能出租用作经营住所。前面的两个瑕疵是基于法律的规定产生，称之为法律瑕疵。现在这个瑕疵是基于国家政策产生，姑且称之为政策瑕疵。如果承租了境外机构和个人购买的房屋用作经营，工商局是不给办理营业执照的。
针对房地产市场火爆现象，为了降低外资的炒房热度，防止热钱过度流入房地产，建设部、商务部、发展和改革委、人民银行、工商总局、外汇局于2006年7月11日发布的《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》规定：（一）境外机构和个人在境内投资购买非自用房地产，应当遵循商业存在的原则，按照外商投资房地产的有关规定，申请设立外商投资企业；经有关部门批准并办理有关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。（十）境外机构在境内设立的分支、代表机构（经批准从事经营房地产业的企业除外）和在境内工作、学习时间超过一年的境外个人可以购买符合实际需要的自用、自住商品房，不得购买非自用、非自住商品房。
根据该规定境外机构和个人不得购买非自用、非自住商品房。虽然该文件并没有明确规定境外机构和个人购买的商品房不能出租，但是该文件的精神实质上是禁止境外机构和个人炒作房地产，除了设立外商投资企业外，境外机构和个人是不能购买非自用、非自主商品房的。自用、自住的商品房当然不能转让、出租，否则就不叫自用、自住了。
北京市建设委员会和北京市工商局等部门于2007年1月29日发布的《关于规范境外机构和境外个人购买商品房的通知》规定的更明确：境外机构和境外个人购买自用、自住商品房的，购买后不得随意出租、转让。境外机构和境外个人投资本市非自用、自住商品房，应当遵循商业存在的原则，申请设立外商投资企业。
因此境外机构和个人购买的房屋不能出租用作经营住所的，否则辛辛苦苦忙活了几个月，房屋也已经装修好了却无法办理营业执照，这是很要命的。这个在实践当中一定要注意，在租房的时候除了看产权证外，查看出租人的营业执照或身份证也是很重要的。
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